Ortak Velayet Nedir?

;

Velayet konusu Türk Medeni Kanunu md. 335 ve md. 336 hükümlerinde düzenlenmiştir. Hükümlere göre;

“A. Genel olarak

 I. Koşullar 

Madde 335- Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar. 

II. Ana ve baba evli ise 

Madde 336- Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. “

Buna göre ergin olmayan çocuk anne ve babasının velayeti altındadır ve çocuğun eğitimi, bakımı, gelişimi ve temsili konularında anne ve babası ortak hak, yetki ve sorumluluklara sahiptir. Evlilik birliği devam ettiği sürece anne ve baba velayet hak ve yetkilerini birlikte kullanırlar. Ancak evlilik birliği sona erdikten sonra velayet hususunun yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.

Türk hukuku bakımından evlenme ile kurulan evlilik birliğinin sona erme hallerinden biri boşanmadır. Boşanma, anlaşmalı ve çekişmeli olmak üzere iki farklı şekilde gerçekleştirilebilir. Her iki tür boşanma davasında da boşanmanın ferilerinden olan ve en çok öne çıkan hususlardan biri müşterek çocukların velayeti konusudur. 

      Ortak velayet çocuk üzerindeki hak, yetki ve sorumlulukların müşterek olarak anne ile babaya ait olmasıdır. Bu durumda Türk Medeni Kanunu kapsamında çocuğun eğitimi, dini eğitimi, kişisel gelişimi, sürdüreceği hayat tarzı vb. konularda ve çocuğun götürüleceği doktor, yurtdışına çıkması, belli bir sanat ya da spor alanında faaliyet göstermesi gibi önemli konularda ergin olmayan çocuk hakkında anne ve babası ortak olarak söz hakkına sahiptir. Bu durum anne ile baba evliyken yani evlilik birliği sürmekteyken halihazırda kanunen geçerlidir. Ancak boşanma yani evlilik birliğinin sona ermesi durumunda ortak velayet kararı verilmesi halinde de aynı durum devam eder. 

Velayet konusu, boşanmanın gerçekleşmesi ve hükmün kesinleşmesi sonrasında müşterek çocuğun eğitim, bakım, gözetim, barınma vb. ihtiyaçlarından kimin sorumlu olacağı gibi hususları kapsar. Türk hukuku açısından kural olarak ortak velayet söz konusu değildir ancak bu müessesenin mümkün olup olamayacağı tartışmalıdır. Uygulamada anlaşmalı boşanma protokolüne eklenen ortak velayete ilişkin hükmün kimi aile mahkemesi hakimlerince uygun bulunduğu kimi aile mahkemesi hakimlerince de kabul edilmeyerek değiştirildiği görülmektedir. Keza hakim müşterek çocuğun velayeti ile ilgili tarafların anlaştıkları tüm hususları çocuğun yüksek menfaatini gözeterek değiştirmeye de yetkilidir. 

ABD, Hollanda, Almanya gibi birçok ülkenin hukukunda ortak velayet ya kural olarak ya da çocuğun üstün menfaati çerçevesinde uzun yıllardır yerleşmiş bir uygulama olarak uygulanmaktadır. Ancak Türk hukuku bakımından aynı durum söz konusu değildir.

Türk hukuku bakımından ortak velayet ilk kez İzmir 4. Aile Mahkemesinin 27.05.2009 tarihli kararı ile söz konusu olmuştur. Bu müessese daha sonra Yargıtay içtihatlarında da yer edinerek yerleşik bir uygulama halini almıştır.

Yargıtay ise 2017’ye kadar konuya ilişkin verdiği kararlarda velayet hakkının anne ve baba tarafından beraberce kullanılmasının kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle Türk hukukunda kabulünün mümkün olmadığını savunmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 2017’de ise “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”ünü  dikkate alarak, vermiş olduğu karar ile boşanma halinde ortak velayetin mümkün olduğunu kabul etmiştir. Söz konusu Protokol,  “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” şeklinde madde metnini içermektedir. Anayasaya göre usulüne uygun şekilde yürürlüğe giren uluslararası anlaşmalar kanun hükmünde olduğundan ortak velayetin Türk hukuku bakımından da geçerli olduğunun kabulü gerekmiştir.

Türk hukukunda mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde boşanma durumunda müşterek çocuklarının velayetinin anne ya da babadan birisine verilmesi gerekmektedir. Ancak bununla birlikte hukukumuza yargı içtihatları ile giren ortak velayet müessesesi de artık uygulamada görülmektedir. Özellikle aşağıdaki hallerin varlığı durumunda aile mahkemesi hakimlerinin ortak velayete hükmetmesi söz konusu olabilir;

• Çocuğun yüksek menfaati, üstün yararı ve güvenliği ortak velayeti gerektiriyorsa ya da bu şekilde sağlanabilecekse ortak velayete hükmedilebilir.
• Algılama yeteneğine sahip ergin olmayan çocuğun görüşünün alınması da önemlidir.
• Eşlerin ortak velayet hususunda anlaşmış olması gerekmektedir. Zira çekişmeli bir boşanma davasında ve velayetin de çekişmeli olması durumunda ortak velayete hükmedilmesi çocuğun üstün yararını gözetmek değil ihlal etmek olacaktır. Dolayısıyla ortak velayetin anlaşmalı boşanma davalarında daha sık görülmesi mümkündür.

Nitekim İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 2020/87 E., 2020/799 K. Sayılı ve 07.07.2020 Tarihli kararı ile “…dinlenen taraf tanıklarının beyanları, velayete ilişkin olarak alınan rapor ve dosyada bulunan belgelerden taraflar arasında ortak velayet hususunda fikir ayrılığı bulunduğu, anne baba olarak aralarında sağlıklı ilişki bulunmadığı, çocuğu ilgilendiren konularda aralarında işbirliği ve uyum bulunmadığı anlaşıldığından ortak velayetin çocuğun üstün yararı için uygun olmadığı, ortak velayetin kaldırılması gerektiği, müşterek çocuğun yaşı nedeniyle anne yanında bulunmasının çocuğun ruhsal gelişimi açısından uygun olacağı, davacı annenin velayet görevini yerine getirmesinde herhangi bir sakıncalı durumun tespit edilemediği” ortak velayetin reddine karar verilmiştir.

• Sayılan tüm bu hususların sağlanmasının yanında hakimin takdir yetkisi çerçevesinde somut olay bakımından ortak velayeti uygun bulması gerekmektedir. 

Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/15771 E.,   2017/1737 K. Sayılı ve  20.02.2017 Tarihli kararı ; “Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.” şeklindedir.

Aile hukuku, velayet davası avukatlık ve danışmanlık ücretleri müvekkil ile avukat arasında somut olayın özelliklerine göre değişkenlik gösterir ve taraflar arasında serbest bir biçimde belirlenmektedir. Barolar belirli aralıklarla yol gösterici olması sebebiyle asgari ücret tarifeleri yayınlamaktadırlar. Hukuk Büromuz tarafından Ankara Barosu Avukatlık Tavsiye Ücret Tablosu dikkate alınmaktadır. Söz konusu tarifeler Baroların bulunduğu şehrin ve genel olarak ülkenin ekonomik koşulları, avukatların çalışma şartları ve ilgili diğer parametreler baz alınarak düzenlendiğinden bu tarifeler uygulamadaki ortalama ücretlere tekabül etmektedir. Ancak yine de belirtmek gerekir ki dava türü aynı olsa bile her iş kendi özelinde farklı iş ve işlemler gerektirdiğinden her dosya için belirlenen ücretlendirme farklı olabilir. Ayrıca Türkiye Barolar Birliği de her yıl asgari ücret tarifesi yayınlamaktadır. Bu noktada tekrar hatırlatmak gerekir ki Avukatlık ücretleri avukat ve müvekkil arasında; asgari ücret tarifesi, çalışma saatleri, davaya hazırlık süreci, delil toplama işlemleri, savunma stratejilerinin belirlenmesi, duruşmalar, müvekkil ile iletişim, avukatın deneyimi, uzmanlığı, bulunduğu şehir veya bölge gibi faktörlere bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. 

Önemle belirtmek gerekir ki bu yazıdaki bilgilerin tamamı genel bir bilgilendirme içermekte olup hukuki danışmanlık ve reklam gibi algılanmamalıdır.  Yaşanılan her bir olay ve uyuşmazlığın bağımsız biçimde ayrı bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Ayrıca her bir hukuki konu ve meselenin çözümü uzman bilgisi gerektirmektedir. Bu sebeple de karşı karşıya kaldığınız hukuki uyuşmazlıklar ve olaylar için yetkin bir avukattan hukuki danışmanlık almanızı, Yargıya taşınan uyuşmazlıklar açısından da dosyalarınızı yetkin bir avukat aracılığı ile takip etmenizi öneririz. Yukarıdaki makale ile ilgili olarak veya her türlü hukuki destek ve danışmanlık için büromuzla iletişime geçebilirsiniz.