Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2012/10-1335 E. , 2013/423 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname : 2008/17878
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :KOCAELİ 1. Ağır Ceza
Günü : 06.11.2007
Sayısı : 25-369
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın TCK'nun 188/3, 62/1, 52/2, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca beş yıl hapis ve 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2007 gün ve 25-369 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 07.12.2011 gün ve 5259-58263 sayı ile;
"İstanbul'dan esrar getirerek satacağı ihbarı üzerine, iskelede feribottan inen ve kendisini almaya gelen araca binmek üzereyken yakalanan sanığın, elinde bulunan poşet içerisinde net miktarı 345,510 gramdan ibaret esrarı, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin delil elde edilemediği, sanığın fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden uyuşturucu madde ticareti suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.01.2012 gün ve 17878 sayı ile;
"Sanıkla ilgili yapılan ihbar ayrıntılı olup, eşkâl bilgilerini, ihbar anında bulunduğu yerin yanı sıra temin ettiği esrarı satmak amacıyla getirdiğini de içermektedir. Geçmiş hükümlülüklerine bakıldığında aynı suçu daha önce de işlediği ve alışkanlık haline getirdiği görülecektir. Olayın hemen sonrasında düzenlenen ekspertiz raporunda net 811,2 gram olarak belirtilen esrarın ele geçiriliş yeri ve şekli göz önüne alındığında kullanım amacıyla bulundurma sınırlarının üzerinde olup, ihbarın içeriğini doğrular mahiyettedir. Eylemi ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturmuştur" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, yerel mahkeme hükmünün onanması isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 02.10.2012 gün ve 19376-14671 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken UYUŞMAZLIK; SANIĞIN FİİLİNİN UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ Mİ, YOKSA KULLANMAK AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇUNU MU OLUŞTURACAĞININ BELİRLENMESİNE İLİŞKİNDİR.
İncelenen dosya kapsamından; Emniyet Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen ihbar, olay ve yakalama tutanağının; "Emniyet Müdürlüğünü telefonla arayan ve kimliğini açıklamak istemeyen, sesinden orta yaşlarda olduğu tahmin edilen erkek bir şahsın, kırk beş elli yaşlarında, orta boylu, saçları hafif kır, üzerinde kumaş pantolon, mavi mont bulunan erkek şahsın esrar getirerek piyasaya satacağını, feribotta bulunduğunu, aracının olmadığını, iskeleden kendisini birinin alacağını bildirmesi üzerine, ihbarın doğruluk derecesini araştırmak üzere oluşturulan ekiple feribot iskelesine intikal edilerek tertibat alınmış, alınan eşkâl üzerine çalışmalara başlanmış, eşkâle uyan bir şahsın elinde siyah renkli, dolgun, ağzı kapalı bir poşetle feribottan indiği görülmüş, fiziki takibe alınarak nereye gideceği, kiminle buluşacağı öğrenilmeye çalışılmış, feribot çıkışında minibüs durağında beklediği ve beyaz renkli bir minibüsün durağa geldiği görülmüş, minibüse doğru hareket ederek binmeye çalıştığı sırada kaçma ihtimaline binaen yakalanmış, araçta bulunanların üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, şüpheli şahsın elindeki siyah poşet rızası ile açıldığında iki ayrı poşet halinde, siyah poşetin içinde beş yüz oniki, beyaz torbada sekiz yüz elli sekiz gram olmak üzere toplam bin üç yüz seksen gram ağırlığında, renk, koku ve görünüm itibarıyla esrar olduğu tahmin edilen yeşil bitki parçacıkları ele geçirilerek muhafaza altına alınmıştır" şeklinde olduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Dairesince düzenlenen raporda; yeşil renkli bitki parçalarının, uyuşturucu maddelerden tetrahydrocannabinol ihtiva eden, esrar elde etmeye elverişli hint keneviri bitkisi parçaları olduğu,
Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda; tüm miktarlar dâhil olmak üzere, toplam net ağırlığı 1.335 gram bulunan maddenin kenevir bitkisi olduğu, elemek suretiyle 345.510 gram toz esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,
Sanığın; uyuşturucu kullandığını, olay günü de kullanmak amacıyla esrar almak için İstanbul'a gittiğini, dönüşte kayınbiraderini arayıp kendisini iskeleden almasını istediğini, kayınbiraderinin hasta olduğu için kaynını gönderdiğini, iskelede minibüse bineceği sırada polislerin kendisini yakaladığını, araçta bulunan diğer kişilerin uyuşturucu maddeyle ilgileri bulunmadığını, uyuşturucu maddeyi satmak amacıyla değil kullanmak amacıyla satın aldığını savunduğu, … Anlaşılmaktadır.
TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçuna göre uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satışı, satışa arzı, başkasına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi ya da bulundurulması, uyuşturucu madde imal, ithal ya da ihraç etme suçlarını düzenleyen bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.
191. maddenin birinci fıkrası ve izlenen suç politikası gereği uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak kabul edilmiştir.
Fiilin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturacağının belirlenmesinde etkin rol oynayan husus, sanığın amacıdır.
Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespit edilmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan BAZI ÖLÇÜTLER bulunmaktadır.
BU ÖLÇÜTLERDEN İLKİ; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği, İKİNCİSİ; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucu maddenin çok sayıda ve özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde bulunması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartı sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır. Kabul edilen ÜÇÜNCÜ ÖLÇÜT İSE bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarıdır. Şahsi kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesi ile somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir.
Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında bir ila bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Yine esrar kullanma alışkanlığı olanların, birkaç aylık ihtiyacı karşılayabilecek miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında ya da kolay ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre esrar kullanan faillerin, olağan sayılan bir süre içerisinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları durumunda, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı, ancak uyuşturucu maddenin ticaret amacıyla bulundurulduğuna ilişkin başkaca somut delil yoksa şahsi ihtiyaç ya da daha az miktarda uyuşturucu madde bulundurulmasının kullanmak amacı taşıdığı kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Bir ihbar üzerine yakalanan sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi, uygulamada ilke olarak kabul edilen yıllık uyuşturucu madde kullanım miktarı göz önünde bulundurulduğunda, adli raporda belirtilen 345,510 gramlık esrar maddesinin yıllık şahsi kullanım sınırları içerisinde olması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için değil kullanmak amacıyla satın aldığı yönündeki aksi kanıtlanamayan istikrarlı savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği şüphe boyutundan öteye geçememektedir.
Bu itibarla; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu yönündeki Özel Daire bozma ilamında bir isabetsizlik bulunmadığından, itirazın reddine karar verilmelidir.’’
Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul Üyesi; "sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı, dolayısıyla itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Karardan da anlaşıldığı üzere fiilin uyuşturucu madde ticareti mi, yoksa kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu mu olduğunu ayırt etmek noktasında 3 temel ölçütten söz etmek mümkündür. Bu ölçütler şunlardır;
- Failin Amacı: Failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği.
- Uyuşturucu Maddenin Bulundurulduğu Yer ve Bulunduruluş Biçimi: Bu noktada uyuşturucu maddenin yanında hassas terazi ve paketleme araç-gereçleri gibi eşyaların olup olmadığı önem arz eder.
- Uyuşturucu Maddenin Miktarı: Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında bir ila bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Ancak bu hususun her somut olaya göre ayrıca değerlendirilmesi gerekir.
Neticede belirtmek gerekir ki üzerinde uyuşturucu madde bulundurduğu tespit edilen kişinin kullanıcı mı yoksa satıcı mı olduğu hususu her bir somut olay kapsamında bağımsız şekilde değerlendirilmesi gereken hassas ve teknik bir konu olup yukarıda yer verilen ölçütler bu değerlendirmeye yardımcı olacak niteliktedir ve bu ölçütlerden her birinin de yine somut olaya göre değerlendirilmesi gerekir.
